在古典法治主義理念中，人們相信法律規(guī)則的缺位就意味著自由裁量；而自由裁量則意味著恣意、專橫和武斷。孟德斯鳩在《論法的精神》中說過：“一切有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到界限的地方才休止”。自由裁量權(quán)是行政權(quán)的核心要素。對行政權(quán)力特別是執(zhí)法權(quán)力的規(guī)范最重要的手段就是對行政自由裁量權(quán)的控制以防止權(quán)力濫用，使權(quán)力的行使更加理性和規(guī)范�！　∪欢�縱觀古今中外的執(zhí)法實踐可知，執(zhí)法不規(guī)范不公平在執(zhí)法人員與行政相對人的關(guān)系方面無外乎兩種終極傾向：一種是利益對抗型，執(zhí)法人員與行政相對人利益對立，比如在行政處罰、行政強制過程中，雙方互相警惕防范，通過不規(guī)范不公平執(zhí)法，行政相對人的利益將受到不利影響，這種情況下，執(zhí)法者施行了"不當加害權(quán)"（姑且稱之）;一種是“互利型”，執(zhí)法的不公平表現(xiàn)在雙方互相串通，為行政相對人取得不正當利益提供便利，這種情況下,執(zhí)法者施行了"不當包庇權(quán)"（姑且稱之）。在前一種類型中，控制自由裁權(quán)發(fā)揮作用的空間較大，而在后一種類型中，控制自由裁量權(quán)的作用就極其有限，主要原因如下:　　1.在違法行為的定性查處階段：目前，主要依靠人工執(zhí)法查處，科技手段的監(jiān)督參與查處程度不夠�！　∽杂刹昧繖�(quán)通常被認為是法律規(guī)則供給不足的產(chǎn)物，這里的規(guī)則既可以表現(xiàn)為實體規(guī)則、規(guī)范，也可以表現(xiàn)為程序規(guī)則或規(guī)范。無論是規(guī)則控制還是原則指導(dǎo)旨在從實體規(guī)范上為行政自由裁量權(quán)的行使設(shè)定各種框架和束縛，而裁量權(quán)的存在，在很大程度上就是源于現(xiàn)實情景的不可預(yù)測性，在面對復(fù)雜的、多元的、不可預(yù)測的社會情勢時都可能捉襟見肘。而在程序控制模式中，由于證據(jù)采集等各種因素的限制，控制自由裁量權(quán)也不可能細化到查處過程的每一個瞬間、每一個細節(jié)，執(zhí)法過程總有程序控制、科技監(jiān)督覆蓋不到的盲區(qū)。目前主要依靠的仍然是人工查處方式，行為究竟違法不違法，現(xiàn)場執(zhí)法人員掌握著證據(jù)和決定權(quán)，往往缺乏科技手段等第三方實時監(jiān)督。因此，只要外部監(jiān)控技術(shù)措施不能達到非常精準、足以完全實時排查人工執(zhí)法漏洞的程度，“互利型”執(zhí)法腐敗就極有大量滋生的空間�！　�2. 在違法行為的裁量處置階段：控制自由裁量權(quán)本質(zhì)上是一種內(nèi)部控制機制，不能控制"包庇權(quán)"�？刂谱杂刹昧繖�(quán)，實質(zhì)上是行政內(nèi)部的自我約束機制，靠的是行政執(zhí)法機構(gòu)、人員之間及行政相對人之間的對抗性監(jiān)督，而在“互利型”執(zhí)法腐敗中，由于各方利益趁于一致，導(dǎo)致內(nèi)部控制失效。哈耶克在《自由的憲章》中說:"只有當行政對公民的私人領(lǐng)域進行干涉時，自由裁量權(quán)問題才具有相關(guān)性�？刂谱杂刹昧繖�(quán)本質(zhì)上控制的是執(zhí)法過程中對行政相對人的"加害權(quán)"，旨在減少甚至于杜絕執(zhí)法不公平不規(guī)范而給相對人造成的正當利益的損失。在控制自由裁量權(quán)發(fā)揮作用的過程中，行政相對人的主動監(jiān)督和有效參與，產(chǎn)生了一種對行政權(quán)行使的制約，這是必不可少的。而在執(zhí)法者與行政相對人利益一致型關(guān)系中，行政相對人是執(zhí)法者不公平執(zhí)法的支持者和推動者和共謀，執(zhí)法權(quán)變成了對行政相對人獲取不法利益的"包庇權(quán)"，行政相對人的權(quán)利制約權(quán)力的監(jiān)督機制完全被架空，公平規(guī)范執(zhí)法面臨的阻力更大,控制自由裁量權(quán)也就失去了發(fā)展空間。